Com efeitos sobre todos os processos relativos ao tema (no Judiciário brasileiro), em 17/03/2017 o STF decidiu que PIS e COFINS incidem sobre o faturamento das empresas, devendo ser dele excluído o ICMS incidente nas vendas (mercadorias e serviços de comunicação e transporte) (RE 574.706 | Tema 69).
Entretanto, só em 13/05/2021 o Tribunal concluiu referido julgamento, ao decidir sobre questões levantadas pela Fazenda Nacional, ou seja, (i) que é todo o ICMS (aquele destacado no documento fiscal) que deve ser excluído da base de cálculo de PIS e COFINS, mas (ii) que nem todos os contribuintes podem recuperar o que pagaram a mais (por conta de mencionada base indevidamente ampliada pela Receita Federal).
A limitação (ou modulação) estabelecida pelo STF foi a seguinte: (i) todos processos judiciais devem observar tal exclusão da base de cálculo a partir de 17/03/2017 (data inicial do julgamento do tema), mas (ii) só a recuperação dos recolhimentos feitos a maior (sobre o ICMS) só ficou assegurada às empresas que tiverem ingressado judicialmente com tal pedido, até referida data (17/03/2017). E evidente, tal recuperação sempre estará limitada aos recolhimentos feitos nos 5 anos anteriores ao ingresso da ação.
De outro lado, contribuintes também têm conseguido judicialmente excluir o ISSQN (incidente sobre todos serviços não sujeitos ao ICMS) da base de PIS e COFINS. Afinal, tal ISSQN também não pode compor o faturamento da empresa.
Em outras palavras, a tese relativa ao ICMS também tem sido aplicada ao ISSQN, em decisões de 1ª e 2ª instância, e também do STJ.
Para pacificar nacionalmente essa questão, o STF também o julgará, no dito regime de repercussão geral (Tema 118). Aí residem a oportunidade e o risco, causa de grande correria.
Cientes de que, também no caso do ISSQN, o STF poderá modular o julgamento, muitos contribuintes têm ingressado no Judiciário. Afinal, na linha do mencionado precedente (Tema 69), se vê risco de o STF confirmar a vitória da tese dos contribuintes, entretanto, só permitir a recuperação dos pagamentos indevidos àqueles que já tiverem ingressado judicialmente contra a tributação, até a data em que o STF julgar a questão.
O pior é que, de forma teratológica e sem fundamento jurídico, já têm ocorrido decisões em 1ª e 2ª instância, que têm mesmo determinado a exclusão do ISSQN da base de PIS e COFINS, mas impedindo o direito à recuperação dos valores pagos a maior, em caso de ações propostas a partir de 17/03/17, ou seja, quando o STF decidiu o tema relativo ao ICMS.
Portanto, o momento é de decisão e ação por parte de contribuintes de ISSQN, enquanto não optantes do Simples Nacional.
