Na edição n.º 176 da “Jurisprudência em Teses” do Superior Tribunal de Justiça (STJ), publicada em 10/09/2021, duas teses importantes no âmbito dos crimes contra a Ordem Tributária foram estabelecidas por aquele Tribunal Superior.
A primeira delas guarda essencial relação com o concurso de agentes, os chamados autores do crime. Segundo a tese estabelecida a partir de vasta pesquisa jurisprudencial do STJ, embora apenas um dos sócios administradores tenha exercido assiduamente a administração financeira empresarial, há, sim, a possibilidade de os demais administradores serem considerados autores do crime previsto no art. 1º, I, da Lei n. 8.137/1990, já que, segundo o STJ, possuem o dever de evitar o resultado. Ou seja, aquele sócio-administrador que, embora não exercessem a administração financeira de forma direta, não poderiam omitir-se à conduta fraudulenta de recolhimento de tributos ou à prestação de informações falsas, desde que delas estivessem ciente.
A segunda e também importante tese amolda-se aos crimes do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990 (p. ex., recolhimento do ICMS na qualidade de substituto tributário – ICMS-ST). Caso o sócio-administrador o tenha feito em razão de comprovada crise financeira enfrentada pela empresa, é possível a exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa. Ou seja – deixando de lado o juridiquês – o sócio-administrador não recolheu o tributo efetivamente porque não quis (dolo) e, portanto, ciente da sua conduta ilícita. No entanto, não o fez em decorrência da crise financeira pela qual atravessava a empresa; se o fizesse, certamente poderia comprometer a folha de pagamentos dos seus colaboradores, fornecedores e demais gastos do dia-a-dia.
E se assim reconhecer o juiz, o sócio-administrador, após enfrentar o processo judicial criminal será absolvido.
Embora tenham sido reconhecidas, pelo STJ, como teses jurisprudenciais, é bem verdade que – e alertamos! – em relação à segunda tese por nós exposta jamais o sócio-administrador deverá optar pelo não recolhimento do imposto. Na dúvida, deverá buscar orientação com os profissionais competentes: com o contador, com um advogado tributarista e, caso necessário, também com um advogado criminalista.
