Muitos processos tramitam na Justiça tratando do tema sobre o qual o STF concluiu, com repercussão geral (RE 574.706/PR), que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. Entretanto, o caso ainda não transitou em julgado, pendendo decisão a pedidos feitos pela União, em embargos de declaração.
Nesse período milhares de processos a esse respeito já se encerraram, ou tiveram decisões autorizando empresas a excluírem o ICMS das bases de PIS e COFINS, em suas apurações e recolhimentos mensais. E isso sem aparente dúvida: bastaria se excluir o ICMS faturado (destacado nos documentos fiscais de entrada) de referidas bases de cálculo, com informações a serem corretamente prestadas em suas escriturações fiscais (Guia da EFD Contribuições 1.25).
Por sua vez, a Receita necessariamente analisa o comportamento da empresa que inicia a compensação de seus créditos, pelos valores recolhidos a mais nos 5 anos antecedentes ao ingresso da ação que já tem trânsito em julgado.
A esse respeito, em 18/10/2018 a Receita publicou a SCI COSIT 13/2018 (norma a ser observada por toda fiscalização federal) com entendimento de que, em caso de decisões transitadas em julgado sem menção expressa em sentido contrário, o valor mensal do ICMS a recolher (e não o faturado) é que deve ser excluído base de PIS e COFINS.
Enfim, muito ainda se discutirá a respeito, mas seguem nossas impressões iniciais para ações em que não há decisão expressa a respeito do tema:
Em ações similares a serem propostas e ações ainda sem sentença:
- Deve se requerer expressamente que seja excluído das bases de PIS e COFINS o ICMS destacado em Notas Fiscais e em Conhecimentos de Transporte, requerendo afastamento de tal SCI COSIT 13/2018, a ser noticiada como fato novo (art. 493, CPC).
Em ações similares já sentenciadas:
- Deve se noticiar a SCI 13/2018 como fato superveniente (art. 933, CPC) no juízo onde o processo estiver, fazendo requerimento similar ao item antecedente.
Em ações similares com trânsito em julgado:
- Deve se noticiar a SCI 13/2018 ao juízo originário da ação (art. 516, II, CPC), requerendo que determine à RFB que reconheça a forma de exclusão nos termos acima, a título de cumprimento do julgado (arts. 535 e 536, CPC).
De qualquer forma, a depender de contundente, breve e ágil decisão do STF, o litígio em questão perdurará muito ainda, ocupando a limitada capacidade judiciária.
