Tem se divulgado decisão do STF, que concluiu ser inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins. “E agora?” É o que nos tem sido questionado. Segue nossa opinião, com as ressalvas necessárias.
Os ministros decidiram que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, mas ainda não foi publicado o acórdão, e a União certamente pedirá que o tribunal limite o período de aplicação da decisão (“modulação”). Assim:
- Quando finalizado o julgamento (pode levar mais de ano ainda), o STF emitirá súmula, que terá de ser observada por juízes e tribunais em todo o país (arts. 927, IV, c/c 1.035, §11, CPC/15).
- O mérito (já decidido) poderá viabilizar que as empresas contribuintes de PIS/COFINS ingressem judicialmente, para (i) que já deixem de apurar e recolher tais tributos sobre o ICMS e (ii) assegurar o direito à repetição ou compensação daquilo que recolheram a maior nos últimos 5 anos (mas isso após trânsito em julgado de suas ações).
- O mesmo se aplica à exclusão do ISSQN e de créditos do ICMS (não-cumulativo) da base de cálculo de PIS/COFINS.
- Sem ação judicial própria:
- Os contribuintes perdem, mensalmente, oportunidade de referida recuperação, pelo decurso do dito prazo, embora seja possível que, a pedido da União, o STF ainda decida vedar o direito à repetição àqueles que não tinham ação judicial a respeito antes da data do julgamento pelo STF (15/3/2017).
- Os contribuintes não podem simplesmente excluir o ICMS em suas apurações e recolhimentos de PIS/COFINS, sob risco de perderem sua regularidade fiscal em curto período, e inclusive inscrições no CADIN e Dívida Ativa. A Receita só poderá reconhecer tal forma de apuração e recolhimento após conclusão do julgamento.
A finalização do julgamento pelo STF poderá ainda esclarecer seguintes principais pontos, a ser observados pelo Judiciário:
- Sua aplicação também à base de cálculo de PIS/COFINS a partir de 01/01/2015, quando passou a vigorar nova Lei a respeito (12.973/14).
- Exclusão também de créditos (efetivos ou presumidos) do ICMS (não-cumulativo) da base de cálculo de PIS/COFINS.
- Para empresas do regime não-cumulativo de PIS/COFINS: manutenção ou não dos descontos desses tributos sobre o ICMS destacado em notas fiscais de suas aquisições.
Ainda, tais pontos de dúvidas também poderão ser solucionados pelo STF, com aplicação a todos contribuintes, mesmo que não possuam ação judicial a respeito, em outra ação que lá aguarda julgamento (ADC 18), entretanto, sem data prevista para tanto.
Portanto, é imprescindível que as empresas sejam esclarecidas e já tomem decisão a respeito, sob pena de perdas significativas irrecuperáveis.
