Ora sob pedido de vista, em meados de abril a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) deverá julgar Tema Repetitivo 1.008, que discute a ilegalidade ou não da inclusão de valores de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pelo lucro presumido.
Trata-se de tema cujas ações já estão suspensas em todo o Brasil, para que a elas seja aplicado o que o STJ definir em referido julgamento. E tal decisão está gerando uma corrida à Justiça Federal, considerando a aposta em resultado favorável aos contribuintes, por ser questão jurídica muito similar ao Tema 69, julgado pelo STF, favorável aos contribuintes, pela exclusão do ICMS da base do PIS e da COFINS.
Entretanto, a pressa se dá pelo chamado risco “modulação”, ou seja, por conta do impacto negativo ao erário federal, o receio é que o direito à recuperação retroativa só seja garantido às empresas que tiverem ingressado judicialmente até a data de julgamento do Tema pelo STJ. Em outras palavras, pode ser que a recuperação do pagamento tributário indevido (a maior) só seja assegurado a quem ingressar rapidamente em juízo.
A expectativa dos contribuintes postulantes, portanto, é que a espera será breve: para um lado ou para o outro, o STJ decidirá o tema, e todas ações terão o mesmo destino. Afinal, o STF tem posição firme e histórica de que o tema não é de sua competência, mas do STJ.
A tese dos contribuintes é que, como o IRPJ e a CSLL (no lucro presumido) também têm a receita bruta como base de cálculo, o ICMS deve ser dela excluído, tal como o STF decidiu para PIS e COFINS (Tema 69), ainda que tal exclusão não seja expressamente prevista em Lei (mas por ser uma definição implícita da Constituição Federal).
